新西兰Zespri阳光金果非法引入中国案
年2月14日，全球奇异果生产巨头佳沛发起的“阳光金果非法引入中国案[1]”由新西兰奥克兰高等法院最终宣判，判决赔偿金额约为1,万纽币，折合人民币约6,.8万元。该判决在品种权司法领域产生了较大影响，判决中对于跨境品种权侵权行为管辖的认定、品种权侵权赔偿额的计算标准的选取，对于中国的行*执法部门、司法机关在跨国侵权活动以及中国企业的品种权保护工作，具有重要借鉴意义。
案件背景：
原告ZespriGroupLimited(以下简称“Zespri”)根据新西兰《年植物品种权法》[2]（以下简称“《植物品种权法》”）在新西兰拥有两个*金奇异果品种G3和G9的专有权。这两个奇异果品种只被Zespri允许在新西兰、澳大利亚以及北半球的意大利和日本、韩国进行商业种植。迄今为止，Zespri没有与任何中国种植商签订商业种植协议。
自年起，新西兰籍中国移民高某及其关联公司（以下简称“SF公司”）将G3和G9非法出口到中国，意图在整个中国范围内授权许可种植G3和G9品种。Zespri认为其行为构成对Zespri所拥有的G3和G9专有品种专有权侵权。另外，Zespri进一步称，上述行为同时违反年Zespri与高某及其妻薛某（以下简称“薛某”）所签署的G3品种权许可协议的约定，该协议仅约定高某和薛某通过Zespri许可在Opotiki附近的自己的果园中种植G3。
Zespri向奥克兰高等法院提出如下三个诉讼请求：
诉讼请求一：高某侵犯了Zespri的植物品种权权利并承担赔偿责任；
诉讼请求二：高某和SF公司应共同对同一行为承担赔偿责任；
诉讼请求三：高某和薛某违反与Zespri签订的G3许可协议并应当承担赔偿责任。
奥克兰高等法院在审理过程中发现，高某和SF公司已经将G3和G9出售和展示给了两个中国种植者，随后G3和G9种植在五个果园上，其中包括商业性果园。高某还要求中国一家奇异果种植商通过其许可后才可以在整个中国种植G3和G9。尽管《植物品种权法》没有域外效力，但高某发生在新西兰的行为侵害了Zespri在G3和G9中品种专有权，因此违反了《植物品种权法》。奥克兰高等法院最终支持Zespri所提出的三个诉讼请求，就原告就 项和第二项诉讼请求，判决损害赔偿金额各为14,,纽币。就原告第三项诉讼请求，判决损害赔偿金额为10,,纽币。（为避免双重受偿，Zespri向被告追讨的损失总额不得超过14,,纽币（折合人民币约6.8万元）。
笔者将从冲突法和赔偿数额确定这两个方面对该案件进行简要分析。
1法律的域外效力问题1《植物品种权法》没有明示或者暗示指定为域外法律的规定或者表示本案诉讼请求三中所涉及的违反许可协议涉及的是合同义务，而不是法定义务，因此不涉及知识产权法域外适用的问题。因此笔者仅就诉讼请求一和二的法律适用问题论述如下：在本案中，被告一高某及被告二SF公司被指控实施跨国境的侵权行为，其中，部分侵权行为发生在新西兰，而部分侵权行为发生在中国，对于新西兰奥克兰法院如何确定管辖，法院认为，根据公认的习惯法法定解释原则，除非明示或者暗示指定为域外适用的法律以外，所有法规均被视为仅对领域内的行为或者涉案人适用，该原则被称为推定不得域外适用原则。推定不得域外适用原则完全出于国际礼让原则的考虑。法院不会在没有明确的法定权力的情况下，对人们在司法区以外的行为或海外财产施以责任，否则将会发生与另一国法律或裁判产生冲突的情况。知识产权领域很少有立法被明示或默示地指定为具有域外效力。因此，一个国家给予的任何知识产权保护通常都以该国的边界为终点。为了确保其知识产权所有人的利益在国外得到保护，一国通常需要与其他国家缔结以互惠和 标准为主要特点的双边或多边条约。
在本案中，新西兰《植物品种权法》不包括任何（明示或默示地）域外适用的表示。但是根据InternationalUnionfortheProtectionofNewVarietiesofPlants（国际植物新品种保护联盟UPVO）建立的UPOV公约（现有74个缔约方）[3]确立的框架规定，UPOV公约国家在接受根据该国有关法律提出的同等申请时，应提供平行的植物品种保护。2被告提出Zespri在《植物品种权法》下的权利仅限于新西兰领土，权利不能被跨境行为所侵犯的抗辩不能成立本案被告提出抗辩理由，其认为Zespri在《植物品种权法》下的权利仅限于新西兰领土，其所主张的权利不能被跨境行为所侵犯，所以，高某在新西兰实施的行为，例如意图授权中国公民舒某[4]在中国种植G3和G9，不能构成对Zespri的植物品种权权利的侵犯。被告引用美国第九巡回上诉法院在Subafilm诉MGM-PatheCommunications[5]一案（以下简称“Subafilms案”）中的结论，认为在本案判决类推适用Subafilms案裁判规则用以支持其抗辩理由。在Subafilms案中，法院审议了“当被控侵权的行为只包括得到了美国境内的授权，但是行为却完全发生在国外”时，是否可以根据美国版权法提起版权侵权诉讼，法院认为，美国版权法并无域外效力，在外国实施的行为不属于非法行为。
在本案中，法官指出，被告律师所引用的在先Subafilms案判决作为抗辩理由是存在问题的，因为该判决存在争议，其作出后受到了司法实务界和学术界的严厉批评。法官引用PaulGoldstein和PBerntHugenholtz在他们的著作《国际版权---原则、法律和实践》[6]中对Subafilms判决的批评支持自己的观点：首先，无论直接侵权行为发生在哪里，在美国授权的行为显然造成了美国的经济损失，这是以流入外国的收入损失来衡量的。其次，如果通过免除在世界范围内精心策划侵权行为的侵权人责任，并要求版权所有者在每一个涉及保护其权利的国家对侵权人采取单独的行动，将无法有效控制国际侵权行为。
所以，在本案中，法官认为在《植物品种权法》的背景下，被告律师所提出的Subafilms案判决不能适用，反而是Subafilms案的批评观点适用于本案，即为了消除进一步国际侵权的可能性,无论直接侵权行为发生地在哪里，如果其授权行为造成了授权方的经济损失，其经济损失应考虑国外收入的损失。3《植物品种权法》第17条规定的品种权利人享有排他性权利本案中，原告Zespri根据《植物品种权法》第17条享有以下排他性权利：
(a)为销售而生产、要约销售和出售G3和G9的繁殖材料；
(b)以奇异果的商业化生产为目的繁殖G3和G9品种；
(c)授权他人实施上述行为。
在新西兰境内，任何削弱Zespri享有这些排他性权利的行为均构成侵犯，即使相关行为发生在新西兰境外，也构成行为链条的一部分。由于高某在新西兰的行为削弱了新西兰境内授予的明示的排他性权利的价值，而且这些权利是包括中国在内的海外的UPOV公约缔约国也承认的。法院认为，本案法院行使管辖权并不需要法院裁定被告对在中国实施的任何行为承担的责任，因为对其在中国实施的行为完全属于中国法院管辖的范畴。这种做法不会冒犯其他国家的主权，也不会违反国际礼让原则。法院对其司法领域内部开始或发生的行为行使管辖权不属于“治外法权”，对此适用本国法律也不属于“域外适用”。所以法官认为，本案被告所认为案件涉及外国行为或当事方、因此法院不具有“治外法权”的抗辩请求不能成立。
在本案中，新西兰国内的行为是潜在的侵权行为，即这些行为是包括跨境要素在内的一系列行动的一部分，同样符合《植物品种权法》在更广泛的国际背景下的目的性解释。另一方面，被告的抗辩理由将导致具有跨境特征的潜在侵权行为超出新西兰和中国法院的管辖权。这种做法将破坏《植物品种权法》和UPOV制度的效力，并在旨在为所有UPOV成员国提供的植物品种权保护方面的多边 标准方面造成巨大的差距。
结论：在本案中，根据在先案例“Winchester案”[7]的判决，上诉法院认为，任何损害权利人享受的《植物品种权法》规定的排他性权利的行为都将构成侵权。依据在先判例原则，在本案中，鉴于高某在新西兰的行为削弱了Zespri在G3和G9品种中享有的排他性权利，因此，高某侵犯了Zespri在这些品种中的植物新品种权的权利。
新西兰法院只对高某在新西兰的行为拥有管辖权，而对他（或其同伙）在中国的行为没有管辖权。2判决赔偿责任及金额问题
1判决赔偿的范围：法院认为，法院只对高某在新西兰的行为拥有管辖权，虽然本案相关行为发生在新西兰境外，但是海外的侵权行为构成行为链条（chainofconduct）的一部分。因此原告有权从被告在国内实施的侵权行为的海外开发使用收益中获得损害赔偿。
在“WesternGecoLLCvIonGeophysicalCorp”[8]一案中美国联邦 法院判定，域外效力推定并不排除在国内侵权行为对海外活动造成的损害赔偿部分，当专利权人证明在司法区内存在侵权行为，其有权就侵权行为获得的损害赔偿，可能包括侵权主体在外国因为侵权行为获得的利润。
所以，高某和SF公司被判定承担侵权责任，Zespri有权获得全部补偿性损害赔偿，包括由国内侵权行为引起的海外活动造成的损害赔偿。2损害赔偿计算方法：2.1.“用户原则”适用原因
根据《植物品种权法》第17（4）条规定：品种权利人所拥有的权利是专有权，对其侵权行为可相应提起诉讼;在裁定损害赔偿(包括任何惩罚性损害赔偿)或给予任何其他救济时，法院应考虑：
(a)品种权人因侵权行为而遭受或可能遭受的任何损失；和
(b)他人从该侵权行为中获得的任何利润或其他利益；以及
(c)这种侵权行为的危害性。
在本案中，根据证据可以认定被告侵权行为是预谋、蓄意和公然的，符合（第17（4）c条）规定的危害性要求。但是没有足够的证据信息来计算高某或SF公司因其侵权而获得的利润或利益（第17（4）b条）,因此，在评估损失时，法院应该参考原告Zespri的损失（第17（4）a条），而不是高某的收益。
在评估Zespri依据（第17（4）（a）条）规定判断其因侵权行为而遭受或可能遭受的损失问题上，法院适用了“用户原则”。“用户原则”是指，在不造成他人任何金钱损失的情况下错误使用他人财产的人，仍需要为错误使用他人的财产支付一笔合理的赔偿金。根据在Morris-GarnervOneStep（Support）Ltd案[9]所述“用户原则”的理据在于，由于被告非法使用权利人的财产，后者被剥夺了对财产的控制权及要求他人为使用付款的权利，剥夺这种控制权被视为被告必须赔偿的损失，而不论索赔人有何实际金钱损失，或被告人有何种收益
在“NationalPartyvEightMileStyleLLC”[10]一案中，上诉法院确认，如果在案件中没有其他方法来评估损害赔偿，“用户原则”是侵犯知识产权案件中评估损害赔偿的一种适当方式。在评估用户损害时，法院可以必须发挥推论、猜想的方法，并运用“合理的想象力和大刀阔斧的实践”。
在本案中，“用户原则”是本案情况下评估损害赔偿的适当方法。该原则必须适用于《植物品种权法》第17（4）条要求的情况，在评估损害时，不仅要考虑到权利持有人遭受的任何损失，而且要考虑到他们可能遭受的任何损失。因此，原告财产的“特许权使用费”必须考虑在内。
原告Zespri提出了一种基于已确定的果园面积与已证实的侵权行为进行计算的方法。
使用该方法的理由是：
1)Zespri没有许可任何中国种植商种植G3，因此在中国没有市场证据证明G3的许可费。然而，Zespri在新西兰在年对G3许可证进行了竞争性招标，该招标中，G3许可证的年市场价值设定为每公顷，纽币（不含税）。除非提前终止情况（例如，因为相关土地已出售），G3许可证期限将延长至G3品种中授予Zespri的植物新品种权的全部期限，即年。
2)鉴于离岸生产可能对Zespri的核心业务产生不利影响，新西兰G3许可证费用设定了一个实际适用的 值。具体而言，Zespri是新西兰所有奇异果种植者根据年《奇异果产业重组法》向澳大利亚以外的国家出口奇异果的单一服务平台。作为对其独占地位的回报，Zespri需遵守旨在减轻其垄断产生的潜在成本和风险的许多监管措施的规定。这些措施包括年《奇异果出口条例》（KiwifruitExportRegulations）第11条所规定的非多元化规则。它要求Zespri的核心业务目标是 限度地扩大作为其股东的新西兰种植者的财富，其核心要求是从新西兰种植的奇异果出口中获取经济利益。
3)Zespri的生产都必须遵守年《奇异果出口条例》（KiwifruitExportRegulations）第11条规定，与其他相对不受限制的业务不同，Zespri的生产不会遵循在更接近相关消费市场的海外国家/地区许可生产等其他商业模式。
所以，法院认为使用年新西兰G3许可证费用作为在“用户原则”基础上评估损害的基础是合适的。
2.2.“用户原则”计算方法
在本案中，因为G3许可证的费用是根据许可的土地面积支付的，而不是根据实际种植数量决定。鉴于本案证据，Zespri已经证明G3和G9现在正在种植的五个果园的总土地面积为.2公顷。（赤壁-1.3公顷；咸宁1-13.3公顷；咸宁2-33公顷；武汉-公顷；凉山彝族-6.6公顷）。若按每公顷17.1万纽币计算，证据中已经种植的果园面积为.2公顷，该种植面积的许可使用费会造成29,,元的损失。然而，正如上诉法院在“EightMileStyle”案中所指出的，在某些情况下，需要“行使健全的想象力和大刀阔斧的实践”原则。针对本案，考虑到每个果园只有一部分在种植G3（或G9），（更重要的是）Zespri可以合理地期望在中国采取法律行动，保护其在该国G3的植物新品种权权利，以减轻其未来的损失，因此，将最初的损害数字减少50%是适当的。3高某和SF公司是否应共同对同一行为承担责任及赔偿理由
在本案中，被诉部分侵权行为是高某以其关联公司SF公司的名义所进行的。高某既是SF公司的股东又是SF公司的董事，对高某代表SF公司对外签署虚假许可协议等行为。法官引用“WesternGecoLLCvIonGeophysicalCorp”[11]在先判例判决理由适用本案，并认为，在本案中高某既是“SF公司”的股东又是该公司的董事，同时还造成了对“SF公司”的相关诉讼，例如代表其签署“虚假许可协议”的行为，如果对高某代表SF公司的特定行为确定了责任，那么高某和SF公司将同时对这些行为承担共同侵权责任。所以SF公司违反了Zespri在G3和/或G9依法所享有的植物新品种权利。
关于高某和SF公司共同侵权行赔偿金额计算的方法与被告一侵权计算同样计算（详见二论述部分）。4高某和薛某是否违反Zespri签订的G3许可协议并承担责任及赔偿理由法院认为，高某没有向Zespri披露他向中国籍公民舒先生提供了G3，随后导致舒先生在中国的几个果园种植了G3的行为；高某与Zespri签订了 份G3许可协议后，其向中国籍公民余先生[12]提供了G3的行为；均违反了他与Zespri签订的G3仅限于新西兰境内约定果园种植的许可协议中所约定的一项或多项许可条件。另外，根据新西兰年《合伙法》第12条规定，合伙企业中的每一个合伙人都应与其他合伙人共同承担合伙企业在他或她是合伙人时所承担的所有义务。证据表明薛某作为高某的合伙人，共同签署了G3的许可协议，所以，高某及薛某须就违反由年7月30日起（首份许可协议订立之日）与Zespri签订的G3许可协议承担共同违约责任。
对于违约的赔偿金额，因为许可合同规定的损害赔偿额是Zespri在被告履行合同义务时其所应主张的权利。鉴于该违约损害的类型与因高某违反《植物品种权法》而产生的损害类型相同，并且因此面临相同的计算问题，法院同意原告主张还应根据“用户原则”对其进行适当评估。另外，法院认为本案适用“Morris-GarnervOneStep”[13]案中，英国高等法院判决，该判决认为，基于“用户原则”的损害赔偿可用于违约行为。本案中的违约行为完全属于公认的不当使用知识产权的行为，所以法院使用“用户原则”作为合同违约诉讼原因下损害赔偿的适当衡量标准。
在本案中，涉及违约的相关土地面积为.6公顷（包括武汉-公顷；凉山彝族-6.6公顷）。将该数字乘以每公顷,纽币的许可使用费，得出21,,纽币的总额。考虑到每个果园只有一部分种植G3（或G9），（更重要的是）Zespri可以合理地预期在中国采取行动，可以减轻其未来的损失，法官将赔偿金额予以50%的减少，因此，因被告违约而造成的原告损失为10,,纽币。
植物品种权问题，是国内大多数农业开拓市场走出国门都要遇到的权利问题。实行植物新品种保护制度，是我国参与国际经济技术一体化进程的一个必不可少的环节。年，中国作为第39个成员加入了国际植物新品种保护联盟InternationalUnionfortheProtectionofNewVarietiesofPlants（UPOV），成为国际植物新品种保护联盟（UPVO）[14]的重要成员国之一。经历20年发展，中国农业植物新品种保护成绩斐然，但是在司法领域仍存在大量需要研究探讨的问题。
如果我国不对植物新品种进行保护，已实行保护的国家出于保护本国利益的目的，就不会把自己受保护的植物新品种向我国出售，或者只是出售一些超过保护期的品种。此外，我国育种者培育的新品种也会流失海外，会给国家造成严重的损失。目前，我国植物品种权保护与很多国家相比较仍然处于较为滞后的局面。近些年，中国司法判例的案件多为国内侵权的农产品品种权案件，但是随着我国农业海外市场的逐渐开放，果品业、蔬菜业、鲜花业、观赏性植物业都将面临更多的种植风险，很多市场上的热门品种都存在法律风险。该判决虽然属于新西兰判决，但是该案件中关于域内域外侵权行为的法律适用分析、侵权赔偿数额的判定原则等认定，在世界上产生了一定的影响。所以，如何在国际背景下，加大品种权的保护，促进品种立法、执法的国际接轨，如何合理合法的保护植物品种权人的利益会是未来农业领域亟待解决的重要问题。
注释：[1]ZESPRIGROUPLIMITEDvGAOORS[]NZHC[10February].
[2]PlantVarietyRightsAct,PublicActNo5,Dateofassent:21February,Reprintasat13January.
[3]中华人民共和国年加入年版的《植物新品种保护公约》制定了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，该条例年3月20日中华人民共和国国务院令第号公布根据年1月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国植物新品种保护条例〉的决定》 次修订根据年7月29日《国务院关于修改部分行*法规的决定》第二次修订)
[4]年8月8日高某与舒先生在中国签订了一份虚假书面授权协议，旨在授予舒先生在整个中国独占开发G3和G9的权利。高某向舒先生提供G3和G9，然后在四个不同的果园里种植。
[5]SubafilmsvMGM-PatheCommunicationsCo,24F3d(9thCir).
[6]PaulGoldsteinandBerntHugenholtz(eds),InternationalCopyright–Principles,LawsandPractice(3rded,OxfordUniversityPress,Oxford,)at.
[7]WinchesterInternational(NZ)LtdvCropmarkSeedsLtdCA/04,5December5
[8]WesternGecoLLCvIonGeophysicalCorpSCt2()
[9]Morris-GarnervOneStep(Support)Ltd[]UKSC20.
[10]EightMileStyle,LLCvNewZealandNationalParty[]NZSC48.
[11]WesternGecoLLCvIonGeophysicalCorpSCt2()
[12]年4月，高某和余先生协商建立一家合资企业，在中国开发和销售G3和G9。年9月21日双方签合作协议，合意通过一家名为凉山彝族的公司进行G3种植业务，包括在西昌（中国四川）种植一个6公顷的“示范园”
[13]Morris-GarnervOneStep(Support)Ltd[]UKSC20
[14]UPOV是InternationalUnionfortheProtectionofNewVarietiesofPlants(国际植物新品种保护联盟)的简称。
作者介绍郑莉合伙人
-
zheng.li
jingtian.| |
