建筑材料市场价格异常波动之应对措施
许满洋律师
Manyang.xu
dentons.cn执业领域：不动产与建设工程；公司与并购；争议解决；能源自然资源与环境
专业资格：造价工程师、监理工程师、资产评估师、一级建造师、高级工程师资格
今年以来我国钢材市场和有色金属市场出现了大幅上涨，价格上涨幅度冲破历史新高，自5月以来价格上涨更是一天一个价，钢材价格已经突破元/吨大关，玻璃、铝 、铜价格也是一路上涨，直接导致电气安装工程所用材料及设备价格也是一样上扬，多个建筑材料知名品牌厂家纷纷发出调价通知，热镀锌管材（给水、燃气用管）、高低压配电设备等机电产品、门窗及幕墙用铝型材、电线电缆、支架以及相应的配件整体建材市场行情非正常上涨，已经超出建设工程施工合同中承包人所能承受的合理范围。此轮建筑材料价格大幅异常上涨，对工程建设项目影响大，若建设工程施工合同中并未设定价格调差机制，未合理分配发承包双方关于材料价格上涨或下跌所承担的风险，实践中出现项目施工进度受阻，甚至导致部分项目实质上处于停工状态。
为此笔者以《建设工程施工合同范本》（GF--）、国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB-)、《关于加强和改善工程造价监管的意见》(建标[]号)等为基础，结合目前的市场行情，对此轮建筑材料价格大幅非正常上涨，根据以上文件精神及以往各省市发布的关于材料价格调整的*策性文件精神进行分析，以合理应对建筑材料价格大幅上涨给工程建设项目所带来的困局。
一、建设工程施工合同为固定总价或固定单价合同，约定人、材、机概不调整，或是合同中并无材料调差约定。
1、合同专用条款明确承包人承担全部价格风险，材料价格在工程施工期间不再调整；例如：“16.1.物价波动引起的价格调整，物价波动引起的价格调整方式:施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时概不调整。”
2、合同约定专用条款仅表述本合同为固定单价或是固定总价合同，但对风险包干的范围以及材料价格是否可以调整未进一步约定，此时若使用的是《建设工程施工合同范本》（GF--），则在专用条款未约定的情形下，可和发包人沟通，按通用条款“11.1市场价格波动引起的调整：（2）材料、工程设备价格变化的价款调整按照发包人提供的基准价格，按以下风险范围规定执行:
除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。
承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据。未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。发包人同意的，可以调整合同价格。”在专用条款约定不明或未约定的情形下，争取适用通用条款的约定，以期合理打开材料价差的窗口。
二、工程招标文件或建设工程施工合同条款中约定材料调差的范围与该工程实际所使用的主要材料不匹配。
例如某《建设工程施工合同》专用条款约定：“…第3种方式：其他价格调整方式：因考虑到施工期钢材、水泥、商砼等主要材料价格变动较大，价格风险承包幅度在±5%以内，该项材料价差由承包人承担或受益，即不予调差；上涨或下降幅度在±5%以外的，该项材料超出部分价差由发包人承担或受益。价差按月份调整，差价计算按招标控制价采用的材料信息价与施工期材料信息价的差额为依据。其它材料价格不予调整。发生的价差仅计取差价和税金，不计取其他费用。”
从以上关于价差调整的约定，可见如果该工程为常规房屋建筑工程，在本轮材料价格大幅上涨的情况下，则房建项目所使用的主要建筑材料：钢材、水泥、商品砼已经给予约定，对超出5%部分的价格涨价可进行调整。若该工程是消防工程、电气工程、智能化工程、幕墙工程等专业工程，本轮的玻璃、铜及铝 型材以及建筑设备等价格大幅上涨，在该合同调差条款中并未约定专业工程所用到的主要材料可调差，暨出现所约定的调差材料都非该工程所使用的主要材料，若严格执行合同约定，因合同对其他材料不予调差，则需调差的材料缺乏进行合理调差的依据和理由，若不进行调差可能造成工程施工无法正常进行，承包人资金实力不强抗风险能力低的项目可能出现停工情形，直接影响项目的建设。
三、本轮建筑材料市场价格大幅上涨，此轮涨价已经给工程施工造成重大影响，站在发包人角度宜妥善处理价格调差。
1、遇到本轮大宗商品及建筑材料市场价格大幅上涨，国有资金投资的项目发包人应从材料价格调差及其流程的合法合规性、促进项目建设顺利进展等方面综合考虑。该材料价差能否予以调整应从合同约定、材料涨价程度、项目实施过程中双方的履约情况、招标或合同签订时的背景等方面予以考量。
2、首先材料价格能否予以调整，应依据建设工程施工合同约定为准，若合同仅表述本合同为固定单价或是固定总价合同，但对风险包干的范围以及材料价格是否可以调整未进一步约定，系在合同签订或是招标环节未按建设行*主管部门颁发的相关文件约定对施工期间材料价格上涨超过5%或10%部分进行合理设定的，对此情形应研究当时招标文件或是合同签订时的缘由，若当时本意就是按超过风险承担范围内的5%或10%部分不属于承包人风险范围，如在合同或招标文件中将有关价格风险承包幅度的*策性文件作为依据列入合同或招标文件中，在项目实施过程中可将该真实意思表示予以还原，在本轮材料价格大幅上涨的背景下，结合各省尤其是本省所颁发的关于材料价格波动风险控制的*策性文件通过拟定招标文件或是施工合同的流程决策后，再以会议纪要或是补充协议的方式对原约定不明确的部分予以明确。
3、由于承包人责任导致工程逾期，在此期间所发生材料价格大幅上涨，此情形下对承包人所提出调整价差的请求发包人可予以拒绝。
四、本轮建筑材料市场价格大幅上涨，承包人的成本压力极大，站在承包人角度应着重寻找合同依据、*策支持、事实基础等尽可能争取获得材料及设备价格调差。
1、本轮大宗商品及建筑材料市场价格大幅上涨，工程材料采购困难，价格不断调整上涨，承包人施工陷入两难境地，工程暂停或是终止施工合同，将面临发包人追究违约责任，若是继续施工，但材料价格调整的窗口未打开，则可能做的越多，亏损越大。因此面对此轮建筑材料价格的持续不断上涨，承包人在此局面下，应认真研究合同条款、招标及合同签订时的背景，收集 材料价格依据，并根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB-)“9.1.2出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、索赔）后的14天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料；承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，应视为承包人对该事项不存在调整价款请求。”承包人应及时向发包人提出调价申请，并附上相应合同依据及关于材料价格上涨的证明材料。
根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB-)“9.8物价变化9.8.1合同履行期间，因人工人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A（A.1价格指数调整价格差额、A.2造价信息调整价格差额）的方法之一调整合同价款。9.8.2承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”
笔者经过对清单计价规范中的附录A的两种调差方式与《建设工程施工合同范本》版比较，计价规范的调差方式已经吸收纳入合同范本通用条款11.价格调整方式：采用价格指数进行价格调整、采用造价信息进行价格调整。
在合同范本、清单计价规范、各地关于材料价格风险管控的*策性文件，已经形成非常明确的材料及机械台班价格在一定幅度（一般为5%）范围内风险由承包人承担或受益，超出部分由发包人承担或受益。承包人在处理本轮建筑材料大幅上涨所发生的调价事宜，应紧紧围绕着这一原则及行业惯例作为主要主张进行申请。
2、在合同约定出现可调差材料和实际使用于本项目的主要材料不匹配时，可结合关于加强建设工程主要材料和设备价格风险控制的指导意见《闽建筑〔〕41号》“第四条、建设工程发承包，建设单位或其委托的代理机构应当编制主要材料和设备清单（格式见附表一），作为招标文件、工程总承包合同、施工合同的组成部分，代理机构未编制清单的按有关规定予以信用扣分。主要材料和设备清单中列出的品种，原则上按照该材料金额占材料费（含设备）的比例数从大到小排序，累计比例不少于70%。”、《河南省住房和城乡建设厅关于加强建筑材料计价风险管控的指导意见》（豫建科（）号）：“四、明确“主要建筑材料”的比例和其它材料价格调整-----建筑材料调整的基期价格为招标控制价中的价格或合同中已标价工程量清单中的价格，在建筑工程发承包过程中，建设单位或其委托的工程造价咨询单位按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB-)编制“主要建筑材料”清单及价格。“主要建筑材料”清单中列出的材料品种，原则上按照该材料金额占材料费总金额的比例从大到小排列，从大到小依次累计比例不低于70%。“主要建筑材料”以外的其它材料，可按照材料价格指数调整。”
对未按该要求对主要材料和设备清单的品种进行列表的招标项目，可根据该文件精神重新进行梳理，对于主要材料（设备）占材料（设备）费累计比例70%的材料确定可由本项目的招标代理机构补充出具，或是由作为本项目招标工程量清单（控制价）编制单位予以补充出具，以此作为确定主要材料和设备品种的依据，方可据此进行风险包干范围以外部分进行调差，以合理计算该工程的价格调差，以确保项目施工顺利，合理分担承发包双方所承担的风险。
发承包人在工程实施过程中结合项目具体情况进行协商谈判所确定的价格调差意见，可结合省市有关部门出台的*策性文件精神予以，相对综合考虑发承包双方的风险承担范围，具有一定的公平合理性，具有指导价格调整职能部门的文件可作为认定材料价格调整的主要基础依据，以促进本轮材料涨价事宜的有效解决。
对于兰新公司提出的建筑材料调价的问题，关于材料调价问题。根据年6月3日形成的会议纪要内容同意有条件进行材料调价，故对兰新公司以工期延误为由不应进行材料调价的上诉主张不予支持。现双方的争议主要是年5月25日以后国家有关部门是否出台调价文件，即是否满足调价条件。兰新公司和巨恒公司在本院二审中均确认年6月3日会议纪要所称国家有关部门并非指 的有关部门，是指具有指导价格调整职能的行*主管部门。鉴定机构在本院二审中提交了常州市城乡建设局于年8月31日发布的《关于应对建筑材料价格异常波动的紧急通知》（常建〔〕号）。对此，本院认为，鉴定机构依照常州市城乡建设局年8月31日发布的《关于应对建筑材料价格异常波动的紧急通知》和江苏省建设厅年3月5日发布的《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价〔〕67号）对材料价格进行调整，符合当事人的约定，并无不当。
五、合同工期内尚未发生材料价格大幅上涨的情形，但发生工程逾期导致遇到材料价格大幅上涨，应区分工程延误责任予以确定调差与否。
工程施工工期跨度长，在实践中实际工期较合同工期长是常见现象，在工程延误期间所发生建筑材料价格大幅上涨情形，对此期间发生的价差如何承担，应在区分引起工期延误责任的前提下，予以合理认定。
1、由于发包人责任所致的工程延误，在超出合同工期延误期间所发生的材料价差，应由发包人承担。
可归责于发包人责任引起工期延误的情形主要有：发包人未能按约定提供设计图纸，报建手续不合规影响施工，场地提供不符合约定，征迁影响工程施工，现场不具备施工条件，工程款未按约定支付，监理人未按约定发出指示、批准，发包人提供的测量基准点等存在错误，重大工程设计变更影响工程施工，发包人的甲供材料或另行发包专业工程影响工程施工。
根据清单计价规范“9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。”由于发包人原因导致工期延误，由此发生的发生延误期间的材料价格大幅上涨，承包人为此要支出超原合同预期高额的材料涨价成本，由此发生的损失，从法理及公平角度，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，应予以相应赔偿。因此，在此情形下，即使合同有约定5%或10%的风险包干范围，笔者认为该包干范围内的材料价格风险也应有引起工程逾期的责任方承担。以下两个案例发生工程延误后，责任方应相应承担由此引发的材料调差的费用。
由于今宇公司没有按照约定支付工程进度款，导致工期延长，材料价格大幅上涨，建工集团提出调差要求，双方在《备忘录》第2.2条约定：模板木材和砂石调差暂不考虑，双方另行协商。此后，双方就是否调差问题未达成书面协议。鉴定单位按定额计算此部分材差费用为,元。一审、二审考虑到案涉工程因今宇公司未及时给付工程进度款而造成工期延误，材差问题必然产生（依定额的有关规定，跨年施工计取材差），建工集团对此存有损失，故今宇公司应给付建工集团此部分材差费用。
工期延误材料调差：关于原审法院认定发包人对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。一审时，五强公司举证大量关于解决征地、电杆移位、解决办理施工许可、现场无法施工等报告，能够证明因发包方征地、设计、协调等原因导致案涉工程无法按照进度进行施工，造成工期延误的事实。五强公司举证的关于申请材料价格调整的报告、并经鉴定单位所作的《工程停窝工损失费及材料价差调整的司法鉴定意见书》，能够证明因发包人原因所造成的工期延误带来的工程材料价格上涨、成本增加具体情况。因此，原审认定发包人的原因造成了工期延误，对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；发包人没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，发包人以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。再审确认原审判决无误。
2、由于不可抗力等不可归责于合同双方原因所致的工程延误，该期间发生的材料价差应以合理分摊为基本原则。
不可抗力因素及恶劣天气影响工程施工导致工期延误所发生的材料价格大幅上涨，建议根据合同约定的风险承包范围，在5%或10%风险范围内的价格上涨或下跌由承包人承担或受益，超出风险范围的由发包人承担或受益。若合同无价差调整条款，或是明确为承包人承担所有价格风险，则可参照省市关于价格管控文件中所确定的发承包人应承担的价格风险幅度进行合理分摊确定发承包人应承担的价格风险比例。
六、如何进行合理调价，合同有约定且材料信息价有据可依的，直接采用信息价，根据合同约定进行调整，无信息价依据的应予以综合考虑后合理确定。
1、信息价有按月公布的材料，如钢材（钢筋）、水泥等常用材料信息价每月都有公布，在材料调差时注意同一口径，每月完成的工程量进行合理划分确认，可直接根据合同约定及补充协议条款的约定进行调整。
2、但对于缺乏信息价的材料及设备，在项目实施过程中的价格如何确认，实践操作中争议较大。如电线电缆，因电线电缆无信息价，在实践中可将现货铜的月均价作为基准价进行调差，对铜价上涨或下降＋5%（含＋5%）以内时对应电缆单价不予调整，超出以外的按电线电缆与铜之间的关联公式进行调整，如可参照福建工程造价信息规定“铜价按元/吨计，按铜价每上涨（或下降）元，电缆价格相应上调（或下调）1.5%”；计算得出铜价每上涨（或下降）1%，电缆价格相应上调（或下调）0.75%），从而将铜涨价幅度与电缆价格对应起来，以合理确定电缆调价金额。
而对于铝 门窗及玻璃幕墙工程，主要材料种类为钢材、玻璃、铝型材等，一般的施工合同中所列的材料调差范围对玻璃和铝型材并不一定有涵盖，因此存在可调差材料和实际使用于本项目的主要材料不匹配时，需进一步与发包人进行沟通，并将其纳入调差范围，且对幕墙及铝 门窗将每月完成的工程量根据设计图纸按投标或定额消耗量进行含量分析，据此作为确定调差的材料数量。
由于钢材、铜等原材量价格大幅上涨，建筑设备的价格也水涨船高，但由于设备的价格并无对应的信息价作为依据，也无法通过简单的换算方式计算确定，因此对该类设备在工程实施中遇到价格大幅上涨，应及时会同发包人及工程建设的各方做好询价定价工作，也可通过联合招标的方式予以确定施工期的价格，据此作为调差的依据。
本轮建筑材料及设备价格大幅上涨，若合同约定的价格调差具体明确，按约定处理，则对工程实施影响不大，但发包人则涉及工程是否会超投资超概算的问题，若超概算还会涉及概算调整事宜。但若合同对此未约定或是明确约定承包人承担所有价格风险，对发承包双方在处理本轮涨价事宜对工程实施的影响，需进一步完善依据并结合工程具体情况协商解决，本着切实保障合同双方合法权益且符合公平原则，综合考虑涨价分析对项目成本的影响程度，合理运用省市颁发的材料价格管控调整的*策性文件作为基础依据确定调整材料（设备）价格调差方案，以确保合同得以有效顺利履行，尽量实现双方利益的平衡，保证工程项目施工顺利进行。
附：各省市关于建筑材料价格调整的*策文件汇编（点击下方链接下载附件）
附件-各省市关于建筑材料价格调整的*策文件
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